最高裁判所第一小法廷 昭和５５年（オ）２１１号 判決
上告人
嵯峨たづ子
上告人
嵯峨紀代子
上告人
嵯峨正二
上告人
嵯峨健寿
上告人
伊藤雅子
上告人
横田鉄工株式会社
右代表者
伊藤明
右六名訴訟代理人
大橋茂美
石田新一
被上告人
中部工事業株式会社
右代表者
井田昇
右訴訟代理人
水口敞
太田勇
亀井とも子
山崎浩司
主文
被上告人の本訴請求中上告人嵯峨たづ子、同嵯峨紀代子、同嵯峨正二、同嵯峨健寿、同伊藤雅子に対する金員請求に関する部分につき、原判決を破棄し、第一審判決を取り消す。
前項の部分に関する被上告人の請求を棄却する。
前記上告人らのその余の上告及び上告人横田鉄工株式会社の上告をいずれも棄却する。
上告人横田鉄工株式会社に関する前項の部分の上告費用は同上告人の負担とし、その余の上告人らと被上告人との間の訴訟の総費用はこれを五分し、その一を被上告人の、その余を右上告人らの負担とする。
理由
上告代理人大橋茂美、同石田新一の上告理由第一点及び第五点について
一本件記録によれば、本件請求につき、つぎの事実を認めることができる。
1 被上告人は、原判決引用の第一審判決添付第一目録記載の土地及び同第二目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の所有権に基づいて、上告人らに対し、本件建物から退去してこれを明け渡すことを、上告人嵯峨たづ子、同嵯峨紀代子、同嵯峨正二、同嵯峨健寿、同伊藤雅子（以下「上告人嵯峨ら」という。）に対し、原判決引用の第一審判決添付第三目録記載の各建物（以下「係争建物」という。）を収去して本件土地のうち右建物の敷地部分を明け渡すことを、上告人横田鉄工株式会社（以下「上告会社」という。）に対し、係争建物から退去して本件土地のうち右建物の敷地部分を明け渡すことを、また、本件土地建物の不法占有を理由として、上告人らに対し、不法占有後の昭和三四年八月二一日から各自の明渡義務の履行が完了するまで原判決主文第三項記載のとおりの賃料相当損害金の支払を求めた。これに対し、上告人嵯峨らは、嵯峨肇（以下「肇」という。）と萩原利尚（以下「萩原」という。）との間の本件土地建物に関する代物弁済予約（以下「本件代物弁済予約」という。）は清算を必要とするものであり、被上告人は萩原と肇との間の本件代物弁済予約に基づく清算が未了であることを熟知しながら本件土地建物を取得したものであるから、上告人嵯峨らは、萩原に対してだけでなく、被上告人に対しても清算金の支払を請求することができ、萩原又は被上告人が右清算金を支払うまで本件土地建物の明渡義務及び賃料相当損害金の支払義務の履行を拒絶する旨を主張した。
2 これに対して原審は、つぎの事実を確定した。
(一) 萩原は、昭和三一年一〇月二八日肇に対し、一〇〇万円を利息月二分五厘の約束で弁済期を定めずに貸し付け（以下「本件貸金債権」という。）、その際、同人との間で右債権の担保のため本件土地建物について本件代物弁済予約及び抵当権設定契約を締結し、これらを登記原因として右土地建物について停止条件付所有権移転請求権保全仮登記及び抵当権設定登記を経由した。
(二) しかし、萩原は、昭和三二年三月頃肇が事業不振のため本件貸金債権についての利息さえも支払えない状況に陥つたので、肇から前記一〇〇万円の弁済を受けられるかどうかについて不安となり、同月二二日本件貸金債権の担保を更に確実なものとする目的で、肇に対して本件代物弁済予約の完結権を行使し、同月二五日本件土地建物について前記仮登記の本登記を経由したが、肇は、その後二年四か月余りを経過した昭和三四年八月に至つても右の元利金を返済することができない状態にあつた。
(三) そこで肇は、同月一八日頃萩原との間で、自己の萩原に対する前記借受金債務の弁済に代えて本件土地建物の所有権を確定的に萩原に移転させ、これにより右債務を消滅させる旨合意し（以下「本件合意」という。）、肇において、本件代物弁済予約の完結権が行使されたことによつて本件土地建物が萩原の所有に帰したことを認める、肇は本件土地建物の取戻権を失い萩原がこれを処分することに異議がない旨を確認した。
(四) 被上告人は、同月二〇日萩原から本件土地建物を代金一八〇万円で買い受け、同日所有権移転登記を経由したが、当時、本件土地建物に対して住田一義らのために後順位の抵当権設定登記が経由されていた等の理由で萩原に対して右代金の内金一〇〇万円を支払つたにすぎないし、また、本件土地建物は萩原が本件貸金債権の代物弁済としてこれを取得したものであり、かつ、萩原が肇に対して交付すべき清算金を支払つていないことを知つていた。
(五) 肇は、昭和四四年五月二日死亡し、上告人嵯峨らが肇の権利義務一切を相続した。
3 そして、原審は、右事実関係のもとにおいて、
(一) 上告人らは被上告人に対して本件土地建物を明け渡すべき義務があるところ萩原は肇に対して本件土地建物の処分時の価額と本件貸金債権の元利合計額との差額三八六万四三五七円を清算金として支払うべき義務があり、被上告人は萩原と同一の地位にあるというべきであるから、上告人嵯峨らは、萩原及び被上告人のいずれに対しても、清算金の支払を受けるまで本件土地建物の明渡しを拒むことができ、したがつて、被上告人から清算金三八六万九三五七円の支払を受けるのと引換えに、各自本件建物から退去してこれを明け渡し、かつ、係争建物を収去して右建物の敷地部分を明け渡すべき義務がある旨判断し、被上告人の本件土地建物及び係争建物に関する請求につき、上告人嵯峨らについては右の限度で認容すべきであるとし、上告会社については全部認容すべきであるとし、また、
(二) 上告人らは、被上告人が本件土地建物の所有権を取得した日の翌日である昭和三四年八月二一日から本件土地建物を権原なくして不法に占有しているものであるから、各自の明渡義務が完了するまで被上告人主張の賃料相当損害金の支払義務があると判断し、この点についての被上告人の請求を全部認容すべきであるとしている。
二そこで、まず、上告理由第一点において本件土地建物の明渡義務の存否に関する違法をいう部分について検討する。
1 原審が適法に確定した事実関係のもとにおいては、萩原と肇との間の本件合意は、代物弁済予約形式の担保の清算方法の合意としてその効力を否定すべき理由はないから、萩原が右合意に基づき本件土地建物の所有権を確定的に取得したのちは、もはや上告人嵯峨らは被担保債務の弁済によつて本件土地建物を取り戻すことはできなくなつたものというべきである。したがつて、所論の弁済の提供等は、被上告人の本件土地建物についての所有権取得に影響を及ぼす理由とはなりえない。所論中、原判決が、被上告人において清算金支払義務の関係につき萩原と同一の地位にある旨判示していることをとらえて、右清算金が支払われるまでは右の取戻しをすることができることとなるべき理である旨をいう部分は、後記判示の点を措いても、原判決の趣旨を正解せず、原審の認定しない事実に基づくか、又は独自の見解に立つ主張というほかはない。なお、上告人らは、原審において、被上告人と肇との間において債権者の交替による更改契約が成立したことを前提として所論弁済の提供等を主張したものにすぎないところ、原審は右更改契約の締結の事実が認められない旨判断しており、右認定判断は原判決挙示の証拠関係によつて是認することができ、その過程に所論の違法はない。この点に関して弁済の提供等についての判断遺脱等をいう所論は、前提を欠く。論旨は、採用することができない。
2 しかしながら、職権をもつて調査するのに、前記認定の事実によれば、萩原は、肇との間の本件合意に基づき本件土地建物につき確定的に所有権を取得して更に被上告人にこれを譲渡したのであるから、被上告人はこれによつて本件土地建物につき担保権の実行に伴う清算関係とは切り離された完全な所有権を取得したものというべきであり、たとい被上告人において、萩原の肇に対する右清算金の支払が未了であることを知りながら本件土地建物を買い受けたものであつても、そのために右のような被上告人による所有権取得が妨げられ、清算金の支払義務と結びついた本件土地建物の所有者としての萩原の法律上の地位をそのまま承継するにとどまるものと解さなければならない理由はないというべきである。そうすると、被上告人と萩原との間で重畳的債務引受の合意がされるなどの特段の事情がない限り、上告人嵯峨らは被上告人に対して清算金の支払請求権を有するものではないから、原審が、上告人嵯峨らは萩原に対するのと同様に被上告人に対しても清算金支払請求権を有するとし、これを前提として上告人嵯峨らが被上告人から清算金の支払を受けるまで本件土地建物の明渡しを拒むことができるとした点には、法令の解釈適用を誤つた違法があるというべきである。
もつとも、被上告人の上告人嵯峨らに対する本件土地建物の明渡請求は、所有権に基づく物権的請求権によるものであるところ、上告人嵯峨らの萩原に対する清算金支払請求権は、萩原による本件土地建物の所有権の取得とともに同一の物である右土地建物に関する本件代物弁済予約から生じた債権であるから、民法二九五条の規定により、上告人嵯峨らは、萩原に対してはもとより、同人から本件土地建物を譲り受けた被上告人に対しても、萩原からの清算金の支払を受けるまで、本件土地建物につき留置権を行使してその明渡しを拒絶することができる関係にあるといわなければならない（最高裁昭和三四年（オ）第一二二七号同三八年二月一九日第三小法廷判決・裁判集民事六四号四七三頁、同昭和四五年（オ）第一〇五五号同四七年一一月一六日第一小法廷判決・民集二六巻九号一六一九頁参照）。そして、被上告人又は萩原が清算金を支払うまで本件土地建物の明渡義務の履行を拒絶する旨の前記上告人嵯峨らの主張は、単に同上告人らの本件土地明渡義務と右清算金支払義務とが同時履行関係にある旨の抗弁権を援用したにとどまらず、被上告人の本件土地建物明渡請求に対して、清算金支払請求権を被担保債権とする留置権が存在する旨の抗弁をも主張したものとみることができるから、本件においては上告人嵯峨らの右留置権の抗弁を採用して引換給付の判決をすることができたわけである。しかし、この場合には、被上告人は上告人嵯峨らに対して清算金支払義務を負つているわけではないから、被上告人による清算金の支払と引換えにではなく、萩原から清算金の支払を受けるのと引換えに本体土地建物の明渡しを命ずべきものであり、したがつて、これと異なり、被上告人からの清算金の支払と引換えに本件土地建物の明渡しを命じた原判決には、結局、法令の解釈適用を誤つた違法があるというべきであるが、原判決を右の趣旨に基づいて変更することは、上告人嵯峨らに不利益をきたすことが明らかであるから、民訴法三九六条、三八五条により、この点に関する原判決を維持することとする。
三つぎに、上告理由第五点において賃料相当額の損害賠償義務に関する違法をいう部分について検討する。
1 所論中、上告会社に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らして正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審において主張しない事項に基づいて原判決を非難するか、又は原判決を正解しないでその違法をいうものにすぎず、採用することができない。
2 所論中、上告人嵯峨らに関する部分についてみるのに、前述のとおり、上告人嵯峨らは、被上告人の本件土地建物の明渡請求に対して留置権を行使することができ、萩原から清算金の支払を受けるまで本体土地建物の占有を継続することになんら違法ははいのであるから、右占有の継続が違法であることを理由とする賃料相当損害金の支払請求は失当として棄却すべきである。しかるに、原審がなんら首肯するに足りる理由なくして被上告人の上告人嵯峨らに対する金員請求を認容した点には、民法七〇九条、二九五条の解釈適用を誤つた違法があるといわなければならず、右違法が原判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は理由がある。それゆえ、被上告人の上告人嵯峨らに対する金員請求に関する部分（第一審における請求部分及び原審における附帯控訴に基づく新たな請求部分）につき、原判決を破棄し、第一審における請求部分を認容した第一審判決を取り消したうえ、右請求部分全部について請求を棄却すべきである。
同第二点について
原審が適法に確定した事実関係のもとにおいて、清算金についての所論の点に関する原審の判断は、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。所論引用の判例は、事案を異にし本件に適切でない。論旨は、原判決を正解しないでその違法をいうか、又は原審の認定しない事項に基づいて原判決の不当をいうものにすぎず、採用することができない。
同第三点について
原審が適法に確定した事実関係のもとにおいては、係争建物につき法定地上権の成立する余地がないとした原審の判断は、結論において正当として是認することができる。論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、三八四条、九六条、九五条、九三条、九二条、八九条の規定に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（団藤重光 藤﨑萬里 中村治朗 谷口正孝 和田誠一）
上告代理人大橋茂美、同石田新一の上告理由
原判決には以下に主張するように、審理不尽および理由齟齬ならびに判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
第一、本件不動産の明渡義務の存否について
一、原審の設定した事実によれば、昭和三二年三月二二日に訴外萩原利尚の代理人萩原荘也が亡嵯峨肇に対して別紙第一目録の土地および同第二目録記載の建物（以下本件建物という）につき代物弁済予約完結権を行使し、同月二五日利尚が仮登記の本登記を経由した後は、肇は利尚に対して負担する債務のために本件土地建物を売渡担保に供したものというべく、その後も利尚がこれを換価処分するまでは、自己の債務を支払うことにより右物件を取戻しうる地位にあつたというべきであるとしたうえで、利尚に対して清算金支払義務を認めている。そして、被上告人も、利尚が肇に対し右清算金を支払つていないことを知りながら、利尚から本件土地建物を買受けたものであつて、利尚と同一の地位にあるというべく、上告人らは、利尚に対するのと同様に被上告人に対しても、清算金の支払を受けるまで本件土地建物の明渡を拒むことができると解するのが相当であるとする。
二、したがつて、この原判決の認定にしたがえば、さらに、本件土地建物の登記名義が利尚に移転されたのは、単にその形式を借りて目的不動産から債権の優先弁済を受ける地位を確保することを目的とするものであり、その実質は担保権に他ならず、利尚から本件土地建物を譲り受けた被上告人も利尚と同一の地位にあるのであるから（理由第二項（五）五四〜五七行目）、肇または同人の相続人たる上告人嵯峨らにおいて、被上告人から清算金の支払がなされるまでは債務全額を支払つて本件土地建物を受戻し得る地位にあるというべきである（最高裁昭和四一年（オ）第六〇五号同四六年五月二〇日第一小判決、同昭和四九年（オ）第七六三号同五一年一〇月二一日第一小判決参照）。
三、上告人嵯峨らおよび上告会社は原審において、肇が被上告人に弁済の提供をしたり、下請工事代金債権で右債務を決済処理されている旨再三、主張立証したにも拘わらず、原判決は、まつたくこの点に関する判断を脱漏しているようである。もし原審がこの点に関する判断を遺脱することなく、証拠にもとづいて正当に判断しておれば、かならずやその結論が逆転したはずである。
四、よつて、右上告人らの主張にたいする判断を脱漏し、そのために、上告人らにたいして本件土地建物の引渡義務があるとした原判決には、審理不尽の違法がある。
第二、清算金の算定時期について〈省略〉
第三、法定地上権の成否について〈省略〉
〈編注―第四、欠〉
第五、賃料相当損害金について
一、原審は、上告人嵯峨ら及び上告会社に対し、昭和三四年八月二一日以降の別紙第二目録記載の建物、同第三目録記載の建物の敷地の不法占有による賃料相当額の損害賠償義務を命じているが、「不法」の理由が全く記載されていないのみならず、以下に主張する理由により原審の右判断も法令の解釈を誤つたものといわざるを得ない。
二、本件土地建物の占有状況については当事者間に争いがないが、問題はその占有が違法かどうかにある。
別紙第三目録記載の建物の敷地については法定地上権が成立すること第四で主張した通りであり、この部分の占有については何らの違法性がない。仮りに法定地上権の主張が認められないとしても、以下に主張するように前記土地建物に対する上告人らおよび上告会社の占有には違法性がない。
三、原判決によれば、前記土地建物の明渡と清算金の支払は同時履行の関係に立ち、上告人らおよび上告会社は清算金の支払と引換にのみ右土地建物を明渡せばよいということになる。
原審は、このような場合にも上告人らおよび上告会社の占有を違法視するが、それは同時履行の抗弁権の解釈を誤つたものである。
四、仮登記担保（または売渡担保）につき原則として清算金の支払と担保目的物の明渡との間に同時履行の関係を認めているのは、弱い立場にある債務者の清算金受領を担保し、当事者間の公平な清算の実現を確保するところにあると考える。したがつて、原審のように、債務者に同時履行の抗弁権があるにもかかわらずその占有を不法占拠と断定し、この間の占有にもとづく損害賠償責任を負わせるとなれば、心理的に債務者を圧迫し、債権者の提示する清算金額が如何に不当に低額なものであつても、あえてそれに異議を述べることができなくなる虞れがあり、そのようなことになれば、折角債務者に同時履行の抗弁権があるといつても、まつたく有名無実なものになる。
確かに、明渡時までの使用利得を債務者に取得させることについては異論もあろう。しかし、債務者に同時履行の抗弁権が認められている以上、その占有を違法とすることができないのは当然である。（大審院昭和三年七月四日民三判昭和三年（オ）第一九九号）さらに、売買契約における引渡前の果実取得権が売主に帰属するとする民法第五七五条第一項を類推することも可能である（なお売買残代金についても同法が適用されることにつき、大連判大正一三年九月二四日民集三巻四四〇頁）。したがつて、債務者の右利得が違法でないのはもちろんのこと不当利得にもならないと解する。
上告人らおよび上告会社がいままで再三主張するように、事実審口頭弁論時の不動産の時価とそれまでの債務総額とで清算すれば、それで債務者の目的は完全に果されるのであり、債権総額に比して約一三倍もの価値のある物件を取得した上、さらにその期間の占有を不法行為として、一、七〇〇万円以上（昭和五四年八月二〇日現在で総計一七、〇三〇四〇〇円）の損害金を上告人らが支払わなければならないというのは不可解である。この裁判が長期化したのも、前記（第二第三項）で主張したように、被上告人が清算金提供せずに無条件の明渡を要求し続けたからであり、上告人らがそれに応訴したからといつて、遅延の負担を受忍しなければならないものではないと考える。
前記東京高裁昭和四〇年（ネ）第二八〇八号、二八二一号同四六年一二月二五日判決も、清算金支払までは損害金を支払う必要がない旨判示しているので、この点も是非参照して御判断をされるよう希望する次第である。